雾锁长江口 近30艘次国际航船出入境受阻

有鉴于此，我个人虽然并不完全认为中国宪法学已经形成了各种定型化的理论流派，但也承认已经出现了一些不同的研究方法，形成了不同的研究取向，并尝试重新作了如下的划分。

〔[11]〕无论是主动型是被动型安乐死，尊严死时患者的意识表示是前提，一般情况下，主动型尊严死时，患者的意识表示是比较清楚的，但在被动型尊严死中，由于患者处于植物人等状态无法表达真实的意识，所谓尊严死的正当性依据是无法确认的。〔11〕〔日〕石原明：《法与生命伦理20讲》（第四版），日本评论社2004年版，第198页。

第二次世界大战后，随着科技的发展与人权意识的提高，国家与社会对生命权给予普遍重视，20世纪60年代后安乐死问题成为国际社会的热点，〔[5]〕同时也引起学术界的争论，其核心问题是个人能否主宰自己的生命。而这个决定者是否是医生？当医生与家属或者病人的意见冲突时，应当由法官裁决。为了促使合法化，该组织寻求了大量的签名来支持这项动议，以期改变荷兰现行立法。（二）安乐死能否在法律上获得正当性国家法律能否规定安乐死？这里存在着现代法律的功能与价值问题。荷兰许多著名人士也支持这项动议，这里面包括荷兰政府的一些前任部长、艺术家、法学家和医生。

但反对和支持安乐死的各自的理由有可能成为相互反驳的依据。另外，如果承认安乐死权，随之而来的问题是由谁决定安乐死？目前的基本做法是医生、病人或者家属，也有一些国家实行法官通过判决形式确定的制度。[49]在1980年代之前，最高法院以各种理由认定涉及外交政策、军事行动或者其他敏感政治问题的事项是不可诉的。

[79]但民主政治正常运作是需要具备一定条件的，司法机关应当成为这些条件的守护者。弗里德曼的意图很清楚：将权力的平衡从最高法院转移到政治分支。1992年的两部基本法将人权的保护方式从零售改为了批发，而且使得最高法院获得了终极的非常规武器，而此前法院则只能通过解释、创造以色列普通法这种常规武器发展普通法宪法。[53]当然，尽管司法权利法案具有旺盛的生命力，但在缺乏实定法依据的情况下，只能赋予人权有限的保护，而不能被用来宣布议会的立法无效。

[38]就任职资格而言，虽然不同层级法院法官的任命条件不同，但主要是对法律职业和专业素养而非政治归属的考虑。[23] 与巴拉克大法官不同意见的看法是前最高法院院长沙迦（Shamgar）和大法官切辛（Cheshin）的进路。

2006年退休之后，巴拉克继续活跃在国际与国内学术界，保持着相当的影响力。[28]政治团体提出了诸多旨在限制和削弱最高法院司法审查权和受案范围的方案，[29]或者是推翻最高法院的判决。四、走向法律人的统治？对于以色列最高法院来说，这是一个最好的时代，也是一个最糟糕的时代。法院认为，这一规定侵犯了其合法竞争者的职业自由，因而是无效的。

最为著名的是调查当时总理拉宾的夫人，最终迫使拉宾黯然辞职。纪律法庭由最高法院院长任命的法官组成，或者由司法部长、最高法院院长提议，根据司法遴选委员会的决定组成。三名最高法院的法官，其中必有最高法院的院长，另外两名大法官三年轮换一次。巴拉克个人关于诉讼资格的信念还与他担任总检察长时的一段经历有关。

最高法院在满额的情况下可以有15名大法官，通常是组成三人以上的审判委员会，重大的案件甚至则由更多的大法官组成审判委员会，最高法院院长就此具有决定权。但是他们的裁量必须符合法律制度的结构，必须符合基本法的目的，符合以色列的宪法历史。

1947年11月29日联合国大会通过的第181号决议规定：两个国家应在结束委任统治之后选举制宪大会，通过宪法。修改人的尊严和自由基本法，从而将以色列公民身份的问题排除于司法审查的范围。

（2）符合以色列作为犹太民主国家的价值。参见理查德.波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社2010年版。根据米兹拉希案的判决，以色列基本法的宪法地位不再取决于刚性条款的存在，也不论通过基本法的多数到底是多少，因此也进一步否定了议会至上的观念，标志着以色列成为了一个立宪民主国家。因此，将基于国别乃至个人经验的法理加以抽象化进而推广尤其需要谨慎。[42] Yoav Dotan, Judicial Accountability in Israel: The High Court of Justice and the Phenomenon of Judicial Hyperactivism, Israel Affairs, Vol. 8, No.4 (2002), pp. 87-106.[43] Robert Bork, Coercing Virtue: The Worldwide Rule of Judges, AEI Press, 2003, p13.[44] Eli M Salzberger, Judicial Activism in Israel, in Brice Dickson (ed.), Judicial Activism in Common Law Supreme Courts, Oxford University Press, 2007.[45] B.C. Canon, Defining the Dimensions of Judicial Activism, Judicature, Vol. 66 (1983), p236. [46] Oren Soffer, Judicial Review of Legislation in Israel: Problems and Implications of Possible Reform, Israel Affairs, Vol. 12, No.2 (2006), pp. 307-329.[47] 关于可诉性和诉讼资格的具体分析，参见本书第八章和第九章。最高法院过度介入公共政策领域，也会破坏对法律的尊重，削弱人们对最高法院的信任。

[74] 波斯纳在这一点上与巴拉克的看法大相径庭。为了维持实体的独立，法官不会因为行使司法职能的行为而被追究刑事责任，即便是超过了权力的范围。

以1992年两部基本法为例，《人的尊严与自由基本法》只有32票赞成，21票反对（以色列议会共有120名议员）。而作为最高法院的大法官，他更关注宪法和行政法，塑造与影响了以色列的基本法律制度。

再次，司法审查和议会否决权涉及到司法机关和立法机关之间的关系、司法审查的范围、最高法院的组成、立法机关推翻法院判决的条件等争议问题。但如果行政法院认为某个案件提出了特别重要、敏感或者紧急的问题，也可以转交给最高法院。

（4）没有给人权带来过分的限制，即要符合比例原则。同时要感谢法律出版社的高山与钱小红两位编辑为本书所付出的工作。巴拉克于1936年9月16日生于立陶宛，1941年纳粹占领立陶宛后与父母被关押在集中营，后来侥幸脱逃。还有诸如《职业自由基本法》第七条和《政府基本法》都规定只有全体议员的多数决定才能加以修改。

以色列的司法独立包括实体和人身两个方面。[43]事实上，以色列最高法院的能动主义自建国以后就一直存在，而巴拉克本人领导下的最高法院则将这种能动的倾向推向了一个高峰。

以色列的司法系统是一个比较紧密的等级结构，全国现在共有500多名法官。而同一时期诸如加拿大、南非、新西兰等国家所发生的宪法革命，也让国际法学界对走向法律人的统治（juristocracy）充满了憧憬。

1958至1960年参军，服役结束后任教于希伯来大学法学院，从助教开始，迅速在学术界崭露头角。在这里要特别感谢张千帆教授，他最先引我见了此书，我才有机会了解到文字之外的精彩。

在1980年代之前，最高法院要求当事人必须表明与被诉的政府行为存在直接且实质性的利害关系，诸如侵犯宗教情感或意识形态等信念并不能满足这一要求。就此，我们必须进入到这本书背后的故事，才能更好地理解这里的说教、阐释和申辩。该提议遭到了时任院长巴拉克的激烈反对，最后以非常接近的票数没有通过。巴拉克说：作为我们国家最高法院的法官，我们必须根据我们的良知继续前进。

那么如何防止法官在解释诸如平等、正义等抽象的法律概念时将自己的主观意愿强加于社会？巴拉克认为，法官必须体现社会的信念，体现在历史进程中大众文化与传统所理解的宪法价值，而不能体现自己个人的信念。再者，判例法中所承认的人权目录仍然非常有限，并没有包括经济与社会方面的权利，最高法院也没有根据现有基本法的规定为其提供有效的保护机制。

这实际上是波斯纳对巴拉克最重要的批评，在此基础上他对法院根据比较法判决案件提出了不同的看法。虽然基本法与普通立法在实体和形式上都没有太大的区别，但有一类条款例外：基本法中有少部分条款是刚性的（entrenched），或者说得到了加固。

裁决是一个高度形式化的过程，以法律推理为基础，受到法律、条例以及司法判例中所规定的规则和原则限制。而以色列的司法系统有两个特点：一个是高度集权。

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